I detta inlägg tar jag upp frågan om FTP-servern där alla piratkopierade böcker fanns och diskuterar parternas argumentationer och då framför allt frågan om filerna på servern var tillgängliga för allmänheten.

Bakgrund

Ur tingsrättens beslut framgår att Ljudboksförlagens representant hade varit inne på en FTP server och hittat en bunt med piratkopierade ljudböcker. Det var uppgifterna till innehavaren av denna FTP server (via IP-adressen) som förlagen ville komma åt och PCS ifrågasatte.

Ljudboksförlagens framställning

Ljudboksförlagen hade följande att säga om informationen på FTP-servern:

• Den 1 april 2009, mellan kl. 03.28 och 05.44 hade någon från Svenska Antipiratbyrån, på uppdrag av Ljudboksförlagen, tagit sig in på FTP-servern
• På servern hittades kataloger
• I katalogerna hittades ljudfiler men också .nfo-filer
• Av filernas namn framgick namnet på releasegrupperna som skapade dem
• Loggar fördes över vad som fans på FTP-servern
• Alla verk som togs upp i rapporten laddades ner och verifierades

Utifrån detta hävdade förlagen att filerna som hittades inte var säkerhetskopior för privat bruk, utan piratkopior. De hävdade dessutom att det föreligger sannolika skäl för att verken tillgängliggjorts för mer än en helt sluten kräts.

PCS framställning

PCS invände sig mot Ljudboksförlagens framställning och påpekade att följande inte framgår ur framställningen:

• Om inloggningsuppgifter krävdes för att komma åt servern
• Om andra har kunnat komma åt servern?
• I vilken omfattning och hur länge filerna var tillgängliga?

Därför ansåg PCS att Ljudboksförlagen inte hade visat att filerna på FTP servern var tillgängliga för allmänheten.

Tingsrättens bedömning

Tingsrätten kom fram till att det i varje fall finns sannolika skäl för att verken gjorts tillgängliga för allmänheten. De resonerade på följande sätt:

• Upphovsrätten omfattar alla framföranden och överföringar som inte äger rum inför helt slutna kretsar
• Det finns ingen utredning om hur stor kretsen är som får logga in på servern
• Men det spelar ingen roll eftersom det avgörande kriteriet inte är om det krävdes inloggningsuppgifter för att komma åt filerna på FTP-servern
• Eftersom det fanns många ljudböcker på servern måste det ha funnits många “kunder” som hade tillgång till dem genom inloggningsuppgifter
• Eftersom informationsföreläggande (enl. URL §53c) är en förprocessuell verktyg ska ribban för om verken var tillgängliga för allmänheten inte sättas alltför högt

Egna reflektioner

Det finns en hel del att säga om tingsrättens resonemang men också om hur förlagen lägger upp sin argumentation. Huvudfrågan är ju om filerna kan anses ha gjorts tillgängliga för allmänheten men jag vill börja med resonemanget för säkerhetskopior för privat bruk.

Säkerhetskopior för privat bruk

En sak som Sverige faktiskt har tagit vara på vid implementeringen av diverse internationella regleringar av immaterialrätten är möjligheten at göra säkerhetskopior för privat bruk (dock inte för dataprogram eller böcker). Genom tillägget av URL §12 sista st. har det nu även förtydligats att piratkopierade exemplar av ett verk kan inte räknas vara privata säkerhetskopior även om man även innehar originalet till verket. Det är därmed denna paragraf som Ljudboksförlagen hänvisade till i sin framförande.

En intressant sak om denna bestämmelse, som jag kommer att diskutera i ett senare inlägg, är att detta gäller bara om verket inte är försätt med kopieringsskydd. Om så är fallet så får man inte göra privata säkerhetskopior av verket.

FTP-servrar

Det är väl lämpligt att böra diskussionen med hur inloggningssystemen på FTP-servrar är uppbyggda. Det intressanta är att det på en FTP server ALLTID krävs en inloggning. Det är inte som en hemsida som alla kan komma åt hur som helst när som helst. Det finns dock möjlighet, om servern är inställd på detta sätt, att använda ett gästkonto som inte kräver någon lösenord, men de facto så krävs det att man loggar in på servern med användarnamnet “guest”. Administratören/ägaren av servern kan dock lägga till olika användarkonton som kräver lösenord, och även begränsa vilka mappar och/eller filer en användare kommer åt.

I fallet i fråga verkar FTP-servern ha haft ett antal begränsningar för att begränsa åtkomst till endast vissa personer. IDG verkar ha kommit över loggfiler på nämnda FTP-server där det sägs framgå att servern var lösenordsskyddad och kontona var inte bara låsta till specifika IP adresser utan även till specifika datorer. En och samma person kunde därmed bara komma åt servern från samma dator och från samma Internetanslutning. Men även om dessa uppgifter inte stämmer så är det väldigt sannolikt att det inte rörde sig om en server som var öppen för inloggning med gästkonto. Detta är uppenbart för alla som har hållit på med sådana frågor.

Min personliga reflektion är att det antingen rörde sig om en seriös fildelningsserver (där inloggningsuppgifter lämnas ut till personer som blir inbjudna av existerande användare) eller en persons privata server som var tillgänglig för ägarens kompisar – typ. Det finns också den möjligheten att servern var en de-facto hackad dator eller server som användes för att dela ut filer utan att ägaren kände till det – dock verkar det osannolikt i detta fall.

Vad menas med tillgängliggörande för allmänheten?

URL §2 beskriver att upphovsrätten är den uteslutande rätten att göra exemplar av ett verk och att göra det tillgängligt föra allmänheten. Andra stycket i samma paragraf fortsätter sedan och definierar begreppet att “tillgängliggöra för allmänheten” vilket kan ske vid fyra tillfällen:

1. När verket överförs till allmänheten – t.ex. via TV eller radio eller på Internet genom fildelning eller en hemsida
2. När verket framförs offentligt – t.ex. när en film visas på bio, musik som spelas i en butik eller en konsert
3. När exemplar av verket visas offentligt – t.ex. när ett konstverk visas på en utställning
4. När exemplar av verket säljs eller hyres ut – t.ex. när man hyr eller köper en film

Brott mot upphovsrätten begås därigenom (bland annat) om man gör något av ovanstående utan upphovsrättsinnehavarens tillstånd. I IPRED fallet handlar det alltså om punkt 1 ovan som lyder så här i URL §2:

1. När verket överförs till allmänheten. Detta sker när verket på trådbunden eller trådlös väg görs tillgängligt för allmänheten från en annan plats än den där allmänheten kan ta del av verket. Överföring till allmänheten innefattar överföring som sker på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till verket från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.

Det som därmed blir avgörande i IPRED fallet om det kan anses finnas “sannolika skäl” (se URL §53c) för att ägaren av FTP-servern gjorde innehållet i servern tillgänglig för allmänheten. Enligt paragrafen är det ju inte brottsligt om överföring sker till en begränsad skara av personer. Vad kan man ur detta hänseende anse vara allmänhet och vad är privat?

Precis som tingsrätten påpekade behandlades denna fråga i förarbetena till lagändringarna i URL. Innan ändringarna gjordes i URL så användes uttrycket “offentlig framförande” eller “offentlig visning” av ett upphovsrättsskyddat verk. Begreppet “offentligt framförande” ansågs betyda, enligt Prop. 2004/05:110 (sid 57), ett framförande där möjligheten att närvara stod öppen för i princip var och en.

Framförandet anses som offentligt även om tillträdet till den aktuella platsen formellt gjorts beroende av vissa krav, t.ex. att medlemsavgift betalas eller att en formell inbjudan finns om dessa kan uppfyllas av var och en som så önskar.

M.a.o. alla framföranden som inte endast skede inför helt slutna kretsar ansågs vara offentliga.

På sidan 73 i propositionen så anges att “offentligt” och “allmänheten” bör ges samma betydelse och innebörd som presenterades ovan.

Slutsatsen som man därmed kan dra är att enligt lagen, och förarbetena, är det INTE fråga om “överföring till allmänheten” enl. URL § 2 om överföringen skedde till en helt sluten krets personer. Och med sluten krets menas en krets som INTE är öppen för var och en som önskar att bli en del av kretsen.

Förlagens resonemang

Jag anser att Ljudbokförlagens drar en felaktig slutsats om det föreligger tillgängliggörande för allmänheten av filerna på FTP-servern.

Det kan inte uteslutas att tillgång till den aktuella servern endast varit tillgänglig för personer med tillgång till inloggningsuppgifter. Oavsätt hur det förhåller sig i det avseendet föreligger sannolika skäl för att de aktuella verken gjorts tillgängliga för mer än en helt sluten krets. Verkan har därför enligt URL gjorts tillgängliga för allmänheten.

(tingsrättens dom sid 8 )

Till att börja med så stämmer inte första meningen i citatet ovan. De måste ha vetat exakt om det krävdes inloggningsuppgifter för att komma åt FTP-servern när de var inne på den. Och utifrån den erfarenheten kan man sedan anta om det är så för andra också. I vilket fall som helst så måste de i alla fall ha vetat hur det låg till för personen som var inne på servern för deras räkning.

I andra meningen görs ett antagande om att det föreligger sannolika skäl för att mer än en sluten kräts hade tillgång till verken. Men det redogörs inte vilka dessa skäl är. Jag skulle, tvärt om, hävda att det inte alls föreligger sannolika skäl för att verken var tillgängliga för allmänheten utifrån det som framgår ur domen. Det föreligger sannolika skäl för att FTP-servern används för att distribuera piratkopierade verk och att exemplar framställts som strider mot URL §12 sista stycket (framställa exemplar av piratkopior), men det föreligger inte sannolika skäl för att FTP-servern var tillgänglig för allmänheten ur URL:s bemärkelse.

Tingsrättens bedömning

Om man tittar på hur tingsrätten resonerar så kan man se en väldigt farlig logisk glapp i resonemanget. Tingsrättens resonemang (tingsrättens beslut sid 22ff) börjar med:

Även om det i förevarande fall har krävts inloggningsuppgifter för att komma åt filerna på FTP-servern är inte den omständigheten, enligt tingsrättens mening, avgörande för om verket har varit tillgänglig för allmänheten.

Jag skulle hävda motsatsen. Det är exakt det som är avgörande i frågan eftersom det är kriteriet som bestämmer vilka som kommer åt verken. Om vem som helst kan söka och få ett konto så ska det anses vara något som är tillgängligt för allmänheten (se ovan). Men om det finns begränsningar på vilka kan logga in på servern, då är den INTE tillgänglig för allmänheten.

Tingsrätten fortsätter:

Kravet på inloggningsuppgifter minskar naturligtvis den krets som har tillgång till FTP-servern. Det finns ingen utredning om hur stor den kretsen är.

Det skulle vara intressant om tingsrätten fortsatte den teoretiska argumentationen kring första stycket. Jag skulle vilja veta vad TR skulle tycka om det var klart att det fanns ett krav på inloggning för att komma åt serven. Skulle TR tycka att det då fortfarande handlar om tillgängliggörande för allmänheten eller inte? Utifrån den andra meningen framgår det att just den uppgiften inte framgick ur målet. Det var något som Ljudboksförlagen inte hade redogjort för. Nyckelfrågan, för mig, förblev därmed obesvarad. Men för tingsrättens bedömning spelade det ingen roll eftersom de INTE tyckte att det var “avgörande för om verket har varit tillgänglig för allmänheten”.

Istället väljer TR att koncentrera sig på att dra en väldigt farlig antagande:

Ljudboksförlagens utredning visar att det fanns en stor mängd ljudböcker på servern. Detta talar för att det också fanns många “kunder” som hade tillgång till inloggningsuppgifter.

Detta är en väldigt farlig slutsats. Det kan vara så, men det behöver inte vara så och det finns ingen som helst underliggande fakta som stödjer antagandet. Jag skulle hävda att antalet filer inte har något att göra med antalet användare. Den exakta motsatsen brukar faktiskt vara fallet. Ju fler filer servern har, desto mer “elit” är servern. Ju mer “elit” servern är desto svårare är det att få åtkomst till den. Om man ska generalisera, som TR har gjort, ska man nog istället säga att antalet användare minskar i takt med antalet verk som är tillgängliga på en server.

Dessutom är antalet “kunder” oväsentligt i bedömningen om tillgängliggörande för allmänheten. Propositionen (sid 57) behandlar frågan (rörande URL 2§ tredje stycke sista meningen i den tidigare lydelsen av URL) och säger: “Någon fixerad gräns för vad som anses utgöra en större sluten krets har inte angivits vare sig i lag, motiv eller rättspraxis”. Därmed är det inte antalet “kunder” som är avgörande utan hur (och om) vem som helst kan få inloggningsuppgifter.

Tingsrätten redogör därefter för vad som ska vara avgörande för bedömningen i fråga:

Med hänsyn till att syftet med informationsföreläggande är att erbjuda ett “förprocessuellt” verktyg bör kravet på att verket ska vara tillgängligt för allmänheten inte sättas allt för högt.

TR poängterar en viktig sak här. Vid informationsföreläggande ska beviskravet på om ett inskränkande av någons upphovsrätt vara lägre än när det föreligger ett “ordinarie” brottsmål. Men faktum kvarstår att upphovsrättsinnehavaren måste presentera bevis för att sannolika skäl för inskränkningen föreligger.

Som jag nämnde ovan så anser jag att det enda faktum som kan peka på om sannolika skäl föreligger för att filerna på servern var tillgängliga för allmänheten är om man lyckas bevisa att nerladdning från FTP-servern var möjlig för alla som så ville. Som TR påpekade så fanns det ingen utredning om hur stor användarkrätsen var. Inte heller verkar det ha framkommit vad som krävdes för att få konto på servern, om något sådant krav funnits över huvud taget.

M.a.o. har det nyckelrekvisitet lämnats helt åt sidan. Därmed spelar det ingen roll hur lågt TR sänker ribban för bevisföringen eftersom den bevisföring som skett var orelevant.

Avslutande kommentarer

Ljudboksförlagen yrkade att intrånget skedde genom att verken tillgängliggjordes för allmänheten och att det föreligger sannolika skäl för att verken gjordes tillgängliga för mer än en helt sluten krets. Något bevis för detta antagande lägger de inte fram. Tvärtom medger de att det kan ha varit så att inloggningsuppgifter krävts för att komma åt servern. Tingsrätten bortser från att någon bevisning kring frågan om åtkomst till servern var tillgänglig för mer än en helt sluten krets inte fördes. Istället gör de ett antagande om att ju fler filer på servern, desto fler “kunder” och ju fler “kunder” desto mer sannolikt är det att servern var tillgänglig för allmänheten.

Det känns lite som en kliché att prata om hur det svenska domstolsväsendet inte har någon uppfattning om hur teknik fungerar, men antagandet som TR gör är helt ologisk för alla som någonsin använt en FTP-server. Och det leder till ett logiskt fel i tingsrättens resonemang. Medan det stämmer att ribban för beviskravet vid ett mål om informationsföreläggande ska vara lägre än vad det är för ett brottsmål så måste bevisningen fortfarande ske. Bevisningen måste också vara relevant för det yrkande som sökanden gör. Och en domstol får inte ens i informationsförläggande mål komma fram till sin slutsats utifrån antaganden om hur saker och ting fungerar, oavsett hur låg ribban för beviskrav är.

Det som jag tycker är märkligt är varför förlagen insisterade på att hävda att intrånget skede genom att verken gjordes tillgängliga för allmänheten. Deras bevisning täcker ju solklart det fallet att FTP-servern innehöll piratkopior. Det är genom sista stycket i URL §12 och §53 ett intrång i upphovsrätten att inneha sådana kopior. Varför då inte yrka att intrånget utgjordes av detta?

Jag känner tyvärr igen den attityd som TR reflekterar från förarbetet till implementeringen av IPRED direktivet och kommer att skriva om det i ett kommande inlägg. Och nu har ju Ephone överklagat domen, och som jag skrev tidigare så kommer det bli väldigt intressant hur de högre instanserna förhåller sig till denna fråga.

Läs även andra bloggares åsikter om IPRED, upphovsrätt, IPRED fallet